最近，一则“一字十万”的处罚个案，引发众多网友围观。小案件获得大关注，与一些媒体在报道时使用的标题不无关系，如：海南一养殖户卖海鸭赚568元，因标称“国宴用鸭”被罚40万。
养殖户辛辛苦苦赚了点零花钱，却被处以天价罚款，如此对比强烈，在公共舆论场上很有吸睛度，也自然会引人质疑这一处罚意义何在。
行政法上有比例原则，行政处罚也要遵循过罚相当。在这一点上，情与法是交融的，法与理是合一的，自然理性与专业理性是相得益彰的。无论吃瓜群众，还是法律专业人士，都认同行政主体在对违法行为人适用行政处罚时，所科处罚的幅度要与违法行为人的违法过错程度相适应。小过重罚、大过轻罚、畸轻畸重都有违执法公正。
而其他影响性个案中常有的情法冲突、法理矛盾、精英与草根的割裂等等，在这起“国宴用鸭案”里似乎并未发现。舆论正是从“赚568元”和“被罚40万元”这组数据中，找准了议程设置。
但只要完整阅读过本案相关的报道，尤其是读过执法主体公开的处罚依据，就不难看出，围绕此案的争议虽主要是处罚尺度之争，但在事实层面，目前舆论场上所展现的，和执法部门认定的，尚有差距。
据《万宁市综合行政执法局行政处罚告知书》，被处罚的合作社于2020年2月份开通淘宝店铺“国宴用鸭笑康牌飞海鸭”，店内销售的“国宴用鸭-笑康牌飞海鸭（海上海鸭农场）”、“海鸭蛋-笑康牌飞海蛋（国宴用鸭）”均标注“国宴用鸭”字样。这一线上店铺自2020年2月份至10月份，的确只销售了58只海鸭，销售金额为8691元，获利568.4元。
执罚主体和被处罚主体对上述事实并无争议。但一些人却有意无意忽略了后面这一句事实描述：因该合作社在线下销售的海鸭产品未进行销售台账登记，所以线下产品的销售金额无法计算。
显然，40万元处罚针对的并不仅仅是该合作社线上销售的58只海鸭或568.4元的获利。“国宴用鸭”等字样被印在这种海鸭产品的4种包材包装，而这四个字被认定为《广告法》所禁止的广告违禁词——这种违法，既可追溯至线上，也可溯源至线下。我们不能因线下销售无具体数据，就仅仅把线上的获得数据与处罚结果关联起来。
另一方面，执罚者称，依《海南省工商行政管理行政处罚自由裁量基准》，拟处罚幅度为20万元至50万元范围内。处罚幅度在法律法规允许的自由裁量范围内，这也是万宁市综合行政执法局最终作出40万元处罚的底气。
这种“罚之有据”的解释似乎很难反驳。但在自由裁量范围内，并不意味着这一幅度的处罚就是必要的。行政主体在使用行政处罚等手段实现某一行政目的或目标，如果存在多种可以选择的方式方法，应选择对相对人权益不会造成损害或侵害最小的手段。让违法者倾家荡产，这不应成为对一个初犯者、尤其是不知情不知法的轻微违法者的必要选项。
养殖户虽违法，也要充分考虑这一违法的具体情形，如是否初犯、影响多大、涉及面多广、是否及时停止违法并尽力弥补等等。从听证会上养殖户提供的信息来看，他们有从轻的理由——当然是否成立需要经法定程序来认定。
我要提出的另一个问题是，处罚与服务、教育本不可分。广告法的执法单位应是市场监管部门，本案却是由万宁市综合行政执法局来作出处罚的。
很多城市目前都在推行这种城市相对集中综合行政执法改革——那些原来属于各职能部门的执法权通过某种“转授”的方式，集中到当地城管部门来统一行使。这种“转授”是否合乎法理且不讨论，不过在这种“转授”过程中，很容易发生处罚职能、教育职能与服务职能的分离。甚至行政权应有的教育和服务职能在处罚权被转授之后，就莫名消失了。服务型政府的建设，任重道远。
城市相对集中综合行政执法改革是否能取得成功，关键就看服务能否相对集中统一行使且运转良好。以“国宴用鸭案”为例，因受新冠疫情影响，当地政府鼓励养殖户利用线上资源推广滞销的农林牧渔产品，这是好事。但多数养殖户对广告法并不熟悉，平时接触也少。若能相应组织学习并在执法时发现初犯能够及时提醒，并践行“轻微违法初犯不处罚”，或许才能更好地达到执法的目的，相对集中的为民服务、为市场主体服务才能极大增加群众对执法部门的认同感和信任感。
观察“国宴用鸭案”，其在执罚尺度上，既不像一些人渲染得那么糟糕，也不像执法者所公开的那样全无问题。关键在于，这一天价处罚能不能经受过罚相当与必要性的考量。
在类似个案中，“执法必严”和“法不容例外”，都是极具代表性的常见表达，其本身均为法治的应然要求，借助“法治正确”而很有说服力。但是，以此来指向市场监管领域对轻微违法依法不罚、免罚或轻罚，却不免打错了靶子。
首先，不罚不等于“有法不依”。比例原则、过罚相当，均为行政法基本原则，也是包括行政处罚法在内的相关法规都应遵循的基础原则。哪怕法律允许执法者在一定幅度内拥有自由裁量权，也一样要受比例原则和过罚相当的约束。可以说，在执法过程中，遵循比例原则和过罚相当，本就是执法不可分割的一部分。
因此，对市场监管领域的首次轻微违法不罚、免罚或轻罚，与“有法必依”“执法必严”并不冲突。行政处罚法就规定，违法行为轻微并及时纠正，没有造成危害后果的，不予行政处罚。这是法定不罚。酌定免罚、从轻处罚，也都能在法律上找到依据。不是一说到不罚、免罚或轻罚，就认为是“有法不依”“执法不严”。若依法应不予处罚，却非要重罚，这才是“有法不依”，且有“以罚代管”的嫌疑。
当然，“不予处罚”等也不能滥用。以行政处罚法为例，法定的不予处罚，需同时具备三个条件：一是违法行为轻微，二是已及时纠正，三是未造成危害后果。从新闻事实看，“国宴用鸭案”中的被处罚人，是有可能符合不罚或免罚要件的，至少符合轻罚要件。而“国宴用鸭”这四字的违法使用，是否可认定为“轻微”，还需结合案件事实、证据、违法行为产生的危害后果、行为人主观心态等因素综合判断。此一个案的最终处理，不妨交给时间，尊重法院的认定和裁决。
其次，不罚不等于“纵容违法”。免罚和从轻，都是责任承担方式。不罚看似无责，其实也不是免责。更不是说，既然不罚了，执法部门和监管机关就可以不闻不问、撒手不管。对轻微违法行为，执法部门和监管机关除责令改正外，还可通过批评教育、告诫约谈等行政命令、行政指导方式，预防和阻却行为人“再犯”。
比如，“国宴用鸭案”中，养殖户已然知错，也已第一时间及时纠正，且没有证据证明使用“国宴用鸭”四个字造成了多少实质性危害。采取不罚、免罚或轻罚，更能在执法中实现法律效果和社会效果的统一。
当然，若依法不罚、免罚或从轻处罚之后，又发现行为人“明知故犯”的，则应依法重罚。执罚不等于重罚，不罚也不等于纵容。不罚、免罚、轻罚，其实和重罚一样，均为行政责任体系中必不可少的组成部分。这些宽严不一的处罚方式，只有相互补充相互衔接，才能有效发挥预防和惩治功能，遏制恣意违法、反复违法乱象。
此外，不罚也不等于“例外执法”。我们强调“有法必依”“执法必严”，也同样强调“依法重罚”“依法免罚”。重罚要有法律依据，免罚也要有。只要依法不罚、依法免罚、依法轻罚，这就不是例外，而是常态化执法。
去年以来，上海、广东、浙江、江苏、重庆、湖北、沈阳等二十余省市市场监管部门，均推出“轻微违法经营行为免罚制度”或发布“市场监管领域首错免罚清单”，通过将各类违法行为中一些反复证明属于应当免予处罚的情形清单化，并公之于众，取得了很好的执法效果，也得到了很好的社会反响。梳理即可发现，在多地发布的首犯免罚清单中，就有“广告使用禁止性用语”“广告用语用字未按规定使用普通话和规范汉字”等情形。
当我们在强调比例原则、过罚相当、教育与处罚相结合等基本原理和基本原则时，总有执法者认为，这太过抽象和概括，可操作性不强。清单化的不罚、免罚和从轻，有助于解决基层执法“困惑”，也有利于行政相对人和社会公众监督，更有利于激励首犯的轻微违法行为人通过自我纠错，及时消除、减轻危害后果。让依法不罚、免罚或轻罚不是例外，而是越来越多，越来越规范，越来越有效，这才是各方均能感知到的执法的温度。
[本帖最后由 管理员17 于 2021-1-18 09:49 编辑]【恭喜，该文被华声论坛头条选录，特奖励花生3，玫瑰3。请查收！~】
